Category Archives: Birocraţia românească

Analiză a efectelor cadrului legal aplicabil proiectelor de cercetare-dezvoltare finanțate în România din fonduri europene

Scopul acestui articol este prezentarea modului în care legislația aplicabilă fondurilor europene are impact asupra derulării proiectelor de cercetare-dezvoltare finanțate din aceste fonduri, în special asupra elementelor care constituie bune practici referitoare la implementarea proiectelor de cercetare-dezvoltare. Voi face comparații cu reglementările aplicabile finanțărilor acordate de National Science Foundation (SUA) și de Comisia Europeană prin programul Orizont 2020.

Penalitățile aplicabile în cazul neîndeplinirii indicatorilor/obiectivelor

Proiectelor de cercetare-dezvoltare finanțate din fonduri structurale europene le este aplicabilă legislația aferentă fondurilor europene, în particular OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Este relevant art. 6 alin. (4) și (5) din OUG nr. 66/2011: „autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/ deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel. Reducerile […]  se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene”.

În prezent, proiectele de cercetare-dezvoltare finanțate din fonduri europene se derulează în cadrul Programului Operațional Competitivitate (POC), derulat de o direcție din Ministerul Educației și Cercetării ca Organism Intermediar (OI) prin delegare din partea Autorității de Management (AM) a programului care este o direcție din cadrul Ministerului Fondurilor Europene. Programele de finanțare din cadrul POC prevăd indicatori obligatorii pentru fiecare proiect, cum ar fi număr de publicații, număr de cereri de brevete, etc.

În cadrul POC, obligațiile referitoare la penalități în cazul neîndeplinirii indicatorilor și obiectivelor nu au fost comunicate beneficiarilor într-un mod transparent, înainte de contractare:

  • Ghidul solicitantului prevedea: „Realizarea indicatorilor este monitorizată pe parcursul proiectului şi atingerea valorilor indicatorilor este obligatorie. În contractul de finanţare se prevede că, în raport cu obligaţia asumatã de către Beneficiar, în situaţia în care proiectul nu realizează integral indicatorii asumaţi prin contract, finanţarea nerambursabilă acordată va fi redusă proporţional, cu excepţia cazurilor temeinic justificate.
  • Totuși, contractul de finanțare standard nu a prevăzut reducerea finanțării nerambursabile în cazul nerealizării indicatorilor. În 2019, după aproximativ 2-3 ani de la începerea proiectelor POC, AM/OI a încercat modificarea contractelor de finanțare prin act adițional pentru introducerea acestei obligații, dar beneficiarii au putut refuza asta.
  • AM/OI au publicat metodologia pentru reglementarea modului de diminuare a finanțării nerambursabile în cazul neîndeplinirii țintelor indicatorilor de program abia în septembrie 2019, la aproximativ 3 ani de la începerea proiectelor.
  • Totuși, este valabilă prevederea art. 6 alin. (4) din OUG nr. 66/2011, care se referă atât la indicatori cât și la obiective. Nu s-a comunicat explicit beneficiarilor existența acestei prevederi, înainte de contractare. Personalul OI declară verbal că doar indicatorii vor fi evaluați, nu și obiectivele, totuși Procedura Operațională Monitorizare face referiri explicite la evaluarea atingerii obiectivelor, iar OUG nr. 66/2011 se referă și la penalizări în cazul nerealizării obiectivelor.

Având în vedere faptul că penalitățile aplicabile se calculează proporțional cu gradul de nerealizare a indicatorilor, baza de calcul fiind întregul buget al proiectului, penalitățile pot fi semnificative. Asta implică faptul că beneficiarii (persoane juridice, de exemplu institute, universități) își asumă riscuri financiare semnificative în cazul nerealizării indicatorilor.

Pe de altă parte, activitatea de cercetare-dezvoltare are o particularitate față de alte activități finanțate din fonduri europene, și anume faptul că e o activitate de explorare a necunoscutului, care implică riscuri inerente de nerealizare. În plus, obținerea unor rezultate științifice semnificative implică luarea unor riscuri de explorare a unor căi insuficient exploatate. Cercetările cu risc mic au de obicei și impact mic.

De asemenea, bunele practici în derularea proiectelor de cercetare-dezvoltare implică acordarea unei independențe semnificative directorului de proiect.

Penalizările financiare semnificative cauzate de neîndeplinirea indicatorilor/obiectivelor au ca și efecte:

  • Necesitatea limitării de către beneficiar (instituția gazdă a proiectului) a independenței directorului de proiect, atunci când există riscuri ca activitatea independentă a acestuia să ducă la nerealizarea indicatorilor sau obiectivelor.
  • În cazul liniei de finanțare pentru atragerea de directori de proiect cu experiență în străinătate, demotivează instituțiile să atragă persoane noi, cu care nu au mai avut experiență extinsă, ca urmare a riscurilor financiare semnificative în cazul în care aceștia nu reușesc îndeplinirea indicatorilor sau obiectivelor. Această situație e contrară scopurilor unui program care finanțează tocmai atragerea de persoane noi.
  • În derularea proiectelor se penalizează asumarea unor direcții de cercetare care pot duce la rezultate cu impact mare dar care au un risc mare, ce poate duce la nerealizarea indicatorilor/obiectivelor, iar consecința e focalizarea pe activități incrementale, cu risc mic dar potențial de impact mic.

Necesitatea utilizării obiectivelor și indicatorilor este prevăzută de art. 33 din Regulamentul UE nr. 1046/2018 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii, care prevede:

În conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, utilizarea creditelor se axează pe performanţă şi, în acest scop:
a) obiectivele programelor şi ale activităţilor se stabilesc ex ante;
b) progresele înregistrate în realizarea obiectivelor se monitorizează cu ajutorul unor indicatori de performanţă
.”

De remarcat că indicatorii au scop monitorizarea înregistrării progreselor, nu penalizarea beneficiarilor.

Transferul către beneficiar a răspunderii integrale pentru atingerea indicatorilor/obiectivelor este o alegere pur românească, nu rezultă din reglementările europene.

Pentru a exemplifica asta, este suficient să facem o comparație cu programul Orizont 2020, derulat direct de Comisia Europeană, căruia i se aplică în egală măsură prevederile Regulamentului UE nr. 1046/2018. Programul are indicatori, care sunt evaluați. Totuși, răspunderea pentru atingerea acestora nu revine direct beneficiarilor, ci autorităților care implementează programul. Modelul de contract de finanțare pentru Orizont 2020 nu prevede indicatori obligatorii și nici penalizarea financiară a beneficiarilor pentru neîndeplinirea indicatorilor, și cu atât mai puțin o răspundere financiară semnificativă. Modelul de contract de finanțare pentru Orizont 2020 prevede doar faptul că rapoartele de progres vor include răspunsuri la chestionare care se referă la indicatorii obținuți, dar nu există penalizări pentru neîndeplinirea acestora.

În condițiile nivelului de fraudare a fondurilor europene din România, este posibil ca, pentru alte activități decât cercetarea-dezvoltarea, transferul către beneficiar a răspunderii pentru atingerea indicatorilor/obiectivelor să fie o soluție justă. Totuși, pentru activitatea de cercetare-dezvoltare, această soluție duce la cheltuirea ineficientă a fondurilor europene, contrar principiului eficienței care este obligatoriu în gestionarea acestor fonduri, conform aceluiași art. 33 din Regulamentul UE nr. 1046/2018. Astfel, paradoxal, pentru implementarea unei părți din acest art. 33, legislația românească încalcă o altă parte din același articol de legislație europeană.

Incidental, menționăm faptul că legislația românească a ales să impună răspunderea financiară a beneficiarului inclusiv pentru neregulile cauzate de autoritățile care gestionează fondurile europene. Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, neregula este „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. În caz de nereguli, cel care este penalizat financiar este beneficiarul, inclusiv pentru acțiuni sau inacțiuni ale AM/OI. Această situație este injustă și trebuie corectată.

De comparat asta cu prevederile corespunzătoare ale art. 2 din Regulamentul UE nr. 1303/2013 (de stabilire a unor dispoziţii comune privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală etc.):
36. «neregulă» înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii;
37. «operator economic» înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau o altă entitate care participă la implementarea asistenţei din fondurile ESI, cu excepţia unui stat membru care îşi exercită prerogativele în calitate de autoritate publică;

Condițiile generale ale granturilor acordate de National Science Foundation (NSF) nu prevăd nici ele penalități financiare în caz de neîndeplinire a unor indicatori. US Office of Management and Budget prevede utilizarea de obiective de performanță și indicatori pentru granturile acordate de agențiile federale, dar în scop de îmbunătățire a practicilor agențiilor, nu de penalizare a beneficiarilor. Totuși, pentru granturile de cercetare se stabilește o excepție (de văzut „§200.301 Performance measurement”), prin care raportarea are un format narativ, fără referire la indicatori predefiniți.

Rigiditatea în adaptarea activității pe parcursul desfășurării proiectului

Ca urmare a faptului că activitatea de cercetare-dezvoltare e o activitate de explorare a necunoscutului, pe măsură ce proiectul avansează poate fi necesară adaptarea activităților prevăzute inițial. Această necesitate e cu atât mai importantă cu cât durata trecută de la redactarea propunerii de proiect e mai lungă. Proiectele POC, acțiunea 1.1.4, au debutat la peste 1 an de la scrierea propunerii de proiect, iar durata proiectelor era inițial de până la 4 ani și a fost prelungită recent la până la 5 ani.

Viziunea OI este că nu poate fi făcută nicio modificare a aspectelor tehnice ale propunerii de finanțare, deoarece asta ar aduce atingere factorilor de evaluare pe baza cărora proiectul a fost finanțat. Cu alte cuvinte, cercetările nu pot fi adaptate în funcție de evoluția cunoașterii științifice, deși este foarte probabil că aceasta evoluează pe parcursul a până la 6 ani de zile într-un mod dificil de prezis de oricine la începutul acestei perioade.

Pe de altă parte, nerespectarea de către beneficiar a ceea ce a fost prevăzut în propunerea de finanțare poate duce la neeligibilitatea cheltuielilor aferente (de exemplu, salariile persoanelor care lucrează pe proiect), ca neconforme cu contractul de finanțare, potrivit art. 2 alin. (1) lit. d) din HG nr. 399/2015 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune 2014-2020.

Prin comparație, modelul de contract Orizont 2020 prevede (art. 55.1) că „The Agreement may be amended, unless the amendment entails changes to the Agreement which would call into question the decision awarding the grant or breach the principle of equal treatment of applicants.” Ca exemplu de modificare interzisă este dat „involve changes to the action and/or its budget and affect the award criteria announced in the work programme/call (e.g. the tasks in Annex 1 are changed so substantially that the action no longer corresponds to the scope of the call)”. Exemple de modificări permise sunt:

  • significant change of the action tasks (e.g. if tasks are added/removed) or of their division among the beneficiaries”;
  • adding/removing deliverables; changes in substance of a project output which is reflected in a deliverable”.

Astfel de modificări sunt neacceptabile în prezent pentru OI.

În concluzie, și în programul Orizont 2020 sunt interzise modificările care ar pune sub semnul întrebării acordarea grantului, dar asta nu implică automat că nu pot fi modificate activități sau chiar caracteristici ale livrabilelor propuse.

NSF permite, prin act adițional, chiar „proposed change in the phenomenon or phenomena under study or the objectives of the project stated in the proposal” (referință, de văzut secțiunea 8).

Monitorizarea aspectelor tehnice ale proiectelor

În proiectele POC nu există în prezent monitori tehnici („experți cooptați”), ci doar ofițeri de monitorizare care se ocupă de aspectele administrative, deși acești experți cooptați sunt prevăzuți în Procedura Operațională Monitorizare, aprobată de Ministrul Cercetării și Inovării. Se pare că nu au fost îndeplinite de AM/OI procedurile de recrutare a acestor monitori, care se pare că se fac prin licitație la care se așteaptă să participe firme de resurse umane (!), în timp ce o procedură care corespunde bunelor practici ar fi utilizarea bazelor de date cu cercetători utilizați pentru evaluarea proiectelor de cercetare, disponibile la UEFISCDI (BrainMap) sau la Comisia Europeană.

Lipsa acestor monitori tehnici implică faptul că nu există capacitatea de a se evalua corect progresul proiectelor, după alte aspecte decât indicatorii, pe parcursul proiectelor. Se presupune că va exista o evaluare finală, la sfârșitul proiectelor, dar în situația în care, de exemplu, va fi evaluată îndeplinirea obiectivelor și se va constata neîndeplinirea lor, această situație nu mai poate fi remediată. Dacă această situație, așa cum prevede OUG 66/2011, poate duce la penalizări financiare ale beneficiarilor, asta duce la necesitatea ca beneficiarii să facă ei evaluarea performanței directorului de proiect și a echipei proiectului în atingerea obiectivelor proiectului, ceea ce duce la afectarea independenței directorului de proiect.

De asemenea, lipsa monitorilor tehnici face imposibilă evaluarea situației în care o propunere de modificare a activităților proiectului aduce sau nu atingere deciziei de acordare a finanțării, ceea ce duce la rigiditatea menționată anterior.

Tensiunea beneficiar-director de proiect

Beneficiarul (persoana juridică care găzduiește proiectul – institut de cercetare, universitate, etc.) este cel care are răspunderea primară referitoare la proiect, putând suporta penalizări financiare importante în cazul neîndeplinirii indicatorilor/obiectivelor sau al neeligibilității unor cheltuieli efectuate în cadrul proiectului.

Pe de altă parte, implementarea efectivă a proiectului este efectuată de către echipa proiectului, sub coordonarea directorului de proiect.

În condițiile în care evaluarea progresului științific nu se face pe parcursul proiectului, așa cum ar trebui, ca urmare a lipsei monitorilor tehnici, AM/OI poate constata îndeplinirea sau neîndeplinirea indicatorilor/obiectivelor doar la sfârșitul proiectului.

Această situație duce la un risc mare pentru beneficiari, deoarece AM/OI constată eventuale probleme ale proiectului, care pot duce la penalizări financiare importante, doar atunci când nu mai pot fi corectate aceste probleme. Teoretic, beneficiarul poate recupera prejudiciul de la directorul de proiect sau alte persoane responsabile, dar numai prin acțiune în instanță, care poate dura peste un an. Nu este clar dacă instanța va putea solicita directorului de proiect daune care pot ajunge de câteva zeci de ori mai mari decât salariul perceput de directorul de proiect pe întreaga perioadă a proiectului, pentru a se putea astfel compensa pierderile financiare beneficiarului.

Lipsa unor mecanisme eficiente de penalizare

În prezent, mecanismele de penalizare în cazul unor probleme ale proiectelor penalizează beneficiarul (instituția, nu directorul de proiect sau echipa care generează aceste probleme), prin penalitățile financiare aplicate în cazul neîndeplinirii indicatorilor/obiectivelor (la sfârșitul proiectului) sau în cazul neeligibilității cheltuielilor (din nou, din cauza lipsei monitorilor tehnici, evaluarea conformității științifice a ceea ce se face în proiect cu ceea ce ar trebui să se facă conform propunerii se va face eventual doar la sfârșitul proiectului). Mutarea evaluării la sfârșitul proiectului, în condițiile în care evaluarea poate duce la penalități importante pentru beneficiar, creează un risc important pentru beneficiar. Pe de altă parte, acest mecanism de penalizare nu responsabilizează directorul de proiect sau echipa proiectului, deoarece aceștia primesc integral salariul pe toată durata proiectului chiar dacă rezultatele finale sunt neconforme.

Spre comparație, atât programul Orizont 2020 cât și condițiile generale NSF prevăd posibilitatea suspendării sau încetării contractului de finanțare ca penalitate în cazul problemelor. Această prevedere:

  • nu creează riscuri financiare beneficiarului, deoarece cheltuielile făcute anterior rămân rambursate;
  • motivează directorul de proiect și echipa proiectului să nu creeze probleme, pentru că în acest caz vor fi și ei penalizați prin întreruperea proiectului, ce poate duce la desfacerea contractelor de muncă.

Penalizarea prin suspendarea sau încetarea contractului este de preferat în locul penalizării financiare efectuată la mult timp de la acțiunile care au dus la penalizări, când problemele nu mai pot fi remediate. De asemenea, monitorizarea proactivă și remedierea problemelor înainte de agravarea lor este preferabilă ajungerii la acest gen de penalizări.

Propuneri de rezolvare a problemelor

Aceste propuneri au în vedere în special următoarele cicluri de finanțare europeană.

  1. Este necesară o modificare legislativă pentru a institui o excepție, pentru activitățile de cercetare-dezvoltare din cadrul proiectelor, de la penalizarea financiară a beneficiarilor în cazul neîndeplinirii indicatorilor/obiectivelor, prevăzută de art. 6 alin. (4) și (5) din OUG nr. 66/2011.
  2. Este necesară implicarea monitorilor tehnici pe întreg parcursul derulării proiectelor, pentru a se putea face:
    • Evaluarea propunerilor beneficiarilor de modificare a activităților proiectului, astfel încât să se poată face adaptări necesare pentru derularea cât mai eficientă a proiectului;
    • Evaluarea progresului tehnic al proiectului, astfel încât pentru proiectele neperformante să se poată lua măsuri remediale proactive sau aplica măsuri cum ar fi suspendarea sau închiderea proiectelor, care să ia locul penalizărilor financiare actuale bazate pe evaluarea îndeplinirii indicatorilor/obiectivelor doar la sfârșitul proiectului, când situația nu mai poate fi remediată, penalizări care în prezent afectează direct doar beneficiarul (instituția gazdă), fără responsabilizarea directorului de proiect sau echipei proiectului.

Concluzii

Există următoarele probleme importante care duc la o ineficiență semnificativă a utilizării fondurilor europene pentru cercetare-dezvoltare și la tensiuni inutile în rândul beneficiarilor:

  • Penalitățile impuse de lege beneficiarilor pentru neîndeplinirea indicatorilor/obiectivelor proiectelor;
  • Lipsa monitorilor tehnici;
  • Rigiditatea în acceptarea modificării activităților proiectului, cauzată, printre altele, de lipsa monitorilor tehnici.

Nu există state cu care România a încheiat tratate care acordă străinilor acces liber pe piața muncii

Institutul Român de Știință și Tehnologie, al cărui președinte sunt,  încearcă să atragă cei mai buni cercetători pe posturile deschise, iar deoarece unii din aceștia sunt străini, am fost interesați să aflăm care sunt străinii al căror acces liber pe piaţa muncii din România este stabilit prin tratate încheiate de România cu alte state, potrivit art. 3 alin. (2) lit. a) din Ordonanţa Guvernului nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României.

În înţelesul acestei legi, sunt străini persoanele din ţări din afara Uniunii Europene, Spaţiului Economic European şi Elveţiei, iar pentru ca un străin să poată fi angajat în România este obligatorie obţinerea unui aviz de angajare, ce implică proceduri birocratice greoaie, cu unele excepţii, prin care se include şi excepţia referitoare la străinii al căror acces liber pe piaţa muncii din România este stabilit prin tratate încheiate de România cu alte state. Nu am reuşit însă, prin căutări pe internet şi în legislaţie, să aflăm care sunt aceste tratate şi la ce ţări se referă ele. De aceea, am adresat o cerere de informaţii de interes public Ministerului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice.

În răspunsul primit de la Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă, nr. 11813/MDM/30.09.2016, se spune că „în ceea ce priveşte lucrătorii din statele terţe, ANOFM nu aplică, în acest moment, nici un tratat care acordă străinilor acces liber pe piaţa muncii autohtone”. Răspunsul indică o serie de „instrumente juridice în domeniul schimbului de forţă de muncă care, au devenit caduce în prezent”, în urma aderării României la UE.

Sper ca publicarea pe acest blog a acestei informaţii să fie utilă altor persoane care caută să găsească lista acestor tratate.

Solicitarea de extrase din Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor pentru certificarea componenţei consiliului director: un abuz

Institutul Român de Ştiinţă şi Tehnologie, o fundaţie al cărei preşedinte sunt, are conturi deschise la ING Bank. În general, suntem mulţumiţi de serviciile acestei bănci, care are un sistem de online banking care facilitează mult operaţiunile bancare. Totuşi, periodic, banca solicită reactualizarea datelor institutului, ocazie cu care impune nişte practici pe care le consider abuzive, fiind în afara cadrului legal existent. Aş dori să documentez aici această situaţie, atât pentru ca şi alţi clienţi ai băncii aflaţi în situaţie similară să poată lua atitudine, cât şi pentru alte cazuri în care diferite organisme solicită asociaţiilor şi fundaţiilor să demonstreze componenţa consiliului director prin extrase din Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor.

În cazul nostru, aceste abuzuri ale băncii, coroborate cu alte constrângeri ale birocraţiei din România, ne-au obligat să renunţăm la participarea în consiliul director al institutului a unui profesor de la Universitatea Harvard.

Atât la deschiderea unui cont, cât şi la actualizarea periodică a datelor, ING solicită administratorilor conturilor de asociaţii sau fundaţii un extras de la Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor sau Registrul Judecătoriei referitor la asociaţii şi fundaţii.

Funcţionarea asociaţiilor şi fundaţiilor e reglementată de Ordonanţa nr. 26 din 30 ianuarie 2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, la care mă voi referi în continuare.

Modificarea componenţei organelor de conducere şi administrare ale fundaţiei se face conform procedurilor stabilite în statutul fundaţiei, cf. art. 16 alin. (3) lit. e) din ordonanţă. Alegerea şi revocarea membrilor consiliului director al asociaţiei se face periodic de către adunarea generală a membrilor asociaţiei, cf. art. 21 alin. (2) lit. c) din ordonanţă. Legea nu prevede obligaţia înregistrării la vreo autoritate a modificării componenţei organelor de conducere şi administrare ale asociaţiei sau fundaţiei.

Sunt obligatorii doar înregistrarea în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor a modificărilor actului constitutiv sau a statutului asociaţiei sau fundaţiei, cf. art. 33 şi 34 din ordonanţă.

Modificarea componenţei organelor de conducere şi administrare nu reprezintă o modificare a actului constitutiv, deoarece acesta include componenţa nominală a celor dintâi organe de conducere, administrare şi control ale asociaţiei sau fundaţiei, cf. art. 6 alin. (2) lit. g) şi art. 16 alin. (2) lit. g) din ordonanţă, deci doar componenţa iniţială de la momentul înfiinţării.

Actualizarea componenței organelor de conducere din Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor prin modificarea actului constitutiv este într-adevăr posibilă în practică, însă reprezintă un artificiu (implicând modificarea componenţa nominală a celor dintâi organe de conducere, administrare şi control ale asociaţiei sau fundaţiei după o perioadă, posibil îndelungată, de funcționare a asociației sau fundației) și nu o practică normală care să poată sta la baza procedurilor băncii. Actualizarea componenței organelor de conducere din Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor prin modificarea actului constitutiv implică semnarea unui document la notar și o sentință judecătorească, proces care duce la costuri directe de aprox. 500 lei și costuri de oportunitate (timp pierdut pentru persoanele din consiliul director și conducerea executivă) de aprox. 1000 de lei, deci un total de aprox. 1500 lei. Aceste costuri sunt excesive pentru o organizație non-profit, dacă justificarea lor este doar răspunsul la o cerință unilaterală a unei bănci.

Societăţile comerciale, unde orice modificare a administratorilor trebuie înregistrată la Registrul comerţului, funcţionează pe baza altor prevederi legislative, care nu se aplică asociaţiilor şi fundaţiilor. Extrasele de la Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor reflectă doar situaţia statutului şi a actului constitutiv, dar nu reflectă neapărat componenţa actualizată a consiliului director al asociaţiei sau fundaţiei.

Spre deosebire de cazul societăţilor comerciale, unde în majoritatea cazurilor modificarea acţionariatului sau a administratorului este ocazională, iar decizia acţionarilor de a face asta este luată în cunoştinţă de cauză, asumându-şi costurile aferente, în cazul asociaţiilor şi fundaţiilor bunele practici implică modificarea periodică a componenţei consiliului director, de obicei odată la 3 ani, dar posibil chiar anual în cazul asociaţiilor.

Banca își justifică cerințele prin prevederile Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, care are norme de aplicare adoptate prin Hotărârea Guvernului nr. 594/2008 privind aprobarea Regulamentului de aplicare a prevederilor Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism și Regulamentul BNR nr. 9/2008 privind cunoaşterea clientelei în scopul prevenirii spălării banilor şi finanţării terorismului.

Analizând aceste reglementări, observăm că Legea nr. 656/2002 indică, la art. 16 alin. (1) lit. b), fără alte detalii: Datele de identificare a clienţilor vor cuprinde: în cazul persoanelor juridice – datele menţionate în documentele de înmatriculare prevăzute de lege, precum şi dovada că persoana fizică care conduce tranzacţia reprezintă legal persoana juridică. Aceeași prevedere este preluată identic în Regulamentul adoptat prin HG nr. 594/2008, art. 5 alin. (2) lit. b). Prevederile din Regulamentul BNR nr. 9/2008 sunt:

Art. 9
(1)Identificarea clienţilor entităţi persoane juridice sau fără personalitate juridică are în vedere obţinerea cel puţin a următoarelor informaţii:
a)denumirea;
b)forma juridică;
c)sediul social şi, dacă este cazul, sediul unde se situează centrul de conducere şi de gestiune a activităţii statutare;
d)numărul de telefon, fax, adresa de poştă electronică, după caz;
e)tipul şi natura activităţii desfăşurate;
f)identitatea persoanelor care, potrivit actelor constitutive şi/sau hotărârii organelor statutare, sunt învestite cu competenţa de a conduce şi reprezenta entitatea, precum şi puterile acestora de angajare a entităţii;
g)numele beneficiarului real, dacă este cazul, sau, în situaţia prevăzută la art. 22 alin. (2) lit. b) pct. 2 din Legea nr. 656/2002, cu modificările şi completările ulterioare, informaţii despre grupul de persoane care constituie beneficiarul real;
h)identitatea persoanei care acţionează în numele clientului, precum şi informaţii pentru a se stabili că aceasta este autorizată/împuternicită în acest sens.

(2)Instituţiile au obligaţia de a verifica existenţa legală a entităţii, respectiv dacă aceasta este înregistrată în registrul comerţului sau, după caz, într-un alt registru public, precum şi informaţiile şi documentele corespunzătoare cu privire la identitatea persoanei care acţionează în numele clientului şi cele referitoare la natura şi limitele împuternicirii.

(3)Verificarea informaţiilor furnizate de client se va realiza prin orice metodă corespunzătoare, astfel încât instituţia să se asigure de veridicitatea acestor informaţii, ca de exemplu prin obţinerea, de la client sau de la un registru public ori din ambele surse, a documentelor care au stat la baza înmatriculării ori înregistrării acestora şi a unui extras la zi din acel registru, prin obţinerea unei copii a ultimei situaţii financiare auditate, prin consultarea unor surse publice specializate sau cabinete de avocatură ori societăţi de audit, prin observarea directă a locaţiei la adresa de sediu indicată, prin schimb de corespondenţă şi/sau accesarea numărului de telefon furnizat de client, prin obţinerea de referinţe de la o altă instituţie.

(4)În cazul absenţei unei cerinţe de înregistrare, verificarea informaţiilor prevăzute la alin. (1) se va realiza pe baza documentelor de constituire şi, după caz, a autorizaţiilor de funcţionare şi/sau a rapoartelor de audit, precum şi prin alte metode de tipul celor prevăzute la alin. (3).

Astfel, potrivit alin. (1) lit. f), este indicat explicit faptul că persoanele care sunt învestite cu competenţa de a conduce şi reprezenta entitatea pot fi numite astfel prin hotărâri ale organelor statutare și nu doar prin actele constitutive.

Situația care apare în cazul absenței unei cerințe de înregistrare a componenței organelor de conducere este indicată explicit la alin. (4). În cazul asociațiilor și fundațiilor, prevederile de mai sus se pot respecta prin verificarea documentelor de constituire, a extrasului la zi din Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor (aceste documente pot sau nu să reflecte situația la zi a componenței organelor de conducere, fără a exista vreo obligație legală ca ele să reflecte situația la zi), dar și prin alte metode cum ar fi copii ale ultimei situații financiare auditate (dacă există) sau consultarea unor cabinete de avocatură / societăți de audit (dacă asociația sau fundația are astfel de colaborări) sau prin schimb de corespondenţă şi/sau accesarea numărului de telefon furnizat de client (această din urmă metodă se poate aplica oricărei asociații sau fundații).

Alin. (3) mai spune explicit că extrasul la zi dintr-un registru se poate obține nu doar de la client, ci și direct de la un registru public. Registrul asociațiilor și fundațiilor, actualizat periodic, este accesibil online, gratuit. Astfel, cerința băncii ca clienții să obțină și să furnizeze băncii extrase pe hârtie din acest registru este abuzivă, deoarece impune clienților costuri și timp pierdut care nu sunt necesare doarece banca poate obține aceeași informație singură, fără costuri, prin accesarea online a registrului. Obținerea unui extras actualizat, pe hârtie, din acest registru implică deplasarea la judecătorie, investigarea procedurii de obținere a extrasului (care nu este explicată public, deoarece judecătoria presupune că astfel de proceduri sunt efectuate de avocați care au deja cunoștințe despre această procedură; procedura implică cumpărarea unui timbru judiciar de o anumită valoare, depunerea la un anumit birou, ridicarea de la un alt birou), iar apoi o nouă deplasare, sau contractarea și plata unui avocat, deci costuri de aprox. 500 lei.

În plus, ING a mai solicitat ca hotărârea consiliului director de împuternicire a unei persoane în relația cu banca să fie adoptată cu unanimitate de voturi, ceea ce este o imixtiune abuzivă în organizarea unor entități independente, având în vedere că hotărârile consiliului director se iau conform statutului fiecărei entități, unanimitatea nefiind obligatorie. Conform acestor statistici, mărimea medie a unui consiliu director al unei organizaţii nonprofit din SUA este de 16 membri şi aceste consilii se reunesc, în medie, o dată la 1,74 luni. Chiar dacă situaţia din România poate fi diferită în prezent, organizaţiile din ţară ar trebui să tindă către bunele practici internaţionale, iar practicile ING împiedică asta dacă solicită o întâlnire a consiliului director cu prezenţă de 100% într-un interval nu mai mare de 2 luni de la solicitarea băncii de actualizare a datelor.

În concluzie:

  • Băncile ar trebui să accepte faptul că Registrul asociațiilor și fundațiilor nu reflectă neapărat componenţa actualizată a consiliului director al asociaţiei sau fundaţiei;
  • Băncile ar trebui să accepte hotărârile organelor statutare, sub semnătură privată, care indică componenţa actualizată a consiliului director al asociaţiei sau fundaţiei;
  • Băncile ar trebui să accepte, în cazul în care Registrul asociațiilor și fundațiilor nu reflectă componenţa actualizată a consiliului director al asociaţiei sau fundaţiei, alte metode de verificare legale cum ar fi copii ale ultimei situații financiare auditate (numai dacă există) sau consultarea unor cabinete de avocatură societăți de audit (numai dacă asociația sau fundația are astfel de colaborări) sau prin schimb de corespondenţă şi/sau accesarea numărului de telefon furnizat de client (această din urmă metodă se poate aplica oricărei asociații sau fundații);
  • Băncile ar trebui să consulte direct varianta online a Registrului asociațiilor și fundațiilor, nu să ceară clienților aducerea de extrase pe hârtie;
  • Băncile ar trebui să accepte și hotărâri ale consiliului director de împuternicire a unei persoane în relația cu banca care nu sunt luate cu unanimitate de voturi, dar sunt luate statutar.